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Luces y sombras del nuevo Reglamento de Prevención de Blanqueo de Capitales

Publicado por Redacción en Derecho Penal, Corporate Compliance comentar
Lawyer Press - Acciones favorecedoras del cobro: ¿conocemos la acción rescisoria?

MADRID, 12 de MAYO de 2014 - LAWYERPRESS / @LuisjaSanchez

 

El pasado martes 6 de mayo salió publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 304/2014, el 5 de mayo por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010 de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. 

Con ello se da cumplimiento al mandato establecido en la Ley 10/2010 con algo más de 3 años de retraso, ya que en dicha norma legal se establecía un plazo de un año para su aprobación. Por la importancia de esta normativa nuestro medio ha querido conocer las primeras impresiones de cuatro juristas muy relacionados con esta actividad. Así opinan, Francisco Bonatti, socio director de Bonatti Abogados y secretario general de INBLAC, asociación de expertos en prevención de blanqueo de capitales, Fernando Mínguez, socio de Cuatrecasas, Goncalves y Pereira, Miquel Fortuny, socio director de Fortunylegal y Juan Palomino, abogado de Pérez Llorca. Cuestiones sobre el retraso en su aprobación; la dureza del texto normativo respecto a otros de diferentes país o el desarrollo de umbrales de cumplimiento para los diferentes sujetos obligados son debatidos en este reportaje.

 

Francisco Bonatti es el socio director deBonatti Abogados y secretario general de INBLAC, asociación que engloba expertos en prevención de blanqueo de capitales en nuestro país, su opinión sobre la gestión del Reglamento es claro “No ha sido un proceso rápido: se cumple en estas fechas un año de los primeros borradores puestos en circulación por la Comisión del Tesoro, que culminaron en el borrador que se sometió información pública en septiembre del año 2013.”

 

Pese a ello considera que es una buena noticia la publicación del Reglamento en la medida en que no era aceptable la interinidad que estábamos viviendo, si bien es cierto que el carácter excesivamente detallista de la ley 10/2010, a la que en ocasiones se la ha tachado de “reglamentarista” ha suplido en gran parte la ausencia del Reglamento.

 

A su juicio, una lectura rápida del texto aprobado n permite comprobar que el proceso de audiencia pública ha dado sus frutos ya que son significativas las modificaciones sobre el texto original.

 

Es importante destacar que se conserva, a pesar de las críticas, el modelo de umbrales que fija la intensidad de las obligaciones de control interno en los sujetos obligados aunque se han introducido algunas variaciones:.

 

En primer lugar El reglamento diferencia a los sujetos obligados por su tamaño creando un grupo de sujetos obligados “pequeños” (menos de diez personas ocupadas y menos dos millones de euros de volumen de negocio o balance general anual)

 

Además, se añade como novedad la necesidad que el sujeto obligado “pequeño” lo sea por la actividades más generalistas introducidas fundamentalmente en la Ley 10/2010, es decir, aquellos que van del artículo 2.1.i) al 2.1.u) de la ley y qué se tratan principalmente de Abogados, procuradores, asesores fiscales, contables, auditores, joyeros, anticuarios, intermediarios en ña concesión de préstamos o créditos, promotores inmobiliarios, casinos de juego, empresas de transporte y custodia de fondos por responsables de la explotación y comercialización de loterías entre otros.

 

Respecto de estos sujetos obligados “pequeños”, “creo que el Reglamento va a generar cierta inseguridad, ya que de la lectura del artículo 31 se podría deducir que no están obligados a adoptar ningún tipo de medida de control interno, lo que no dejaría de ser un absurdo dado que ni la Ley y el mismo Reglamento les eximen de las obligaciones de diligencia debida, comunicación y abstención que debe tener todo sujeto obligado”, indica

 

En este sentido hecha a faltar un redactado más claro, que definiera exactamente cuál era la intención del legislador: probablemente liberar a los sujetos obligados “pequeños” de un corsé formal excesivamente rígido y gravoso para ellos. “Auguro que en esta materia tendremos problemas de interpretación, especialmente en aquellos supuestos en que se incoe un proceso penal o un procedimiento administrativo sancionador”, subraya.

 

En opinión de este letrado tal y como se apuntó desde INBLAC, y como asimismo también lo hizo el informe del Consejo General del Poder Judicial, “creo que hubiera sido mucho más razonable simplificar las obligaciones de los objetos no tanto en atención a su tamaño, sino en atención al mayor o menor riesgo que suponen sus clientes o actividades.” Desde su punto de vista “ en un sistema de prevención como el nuestro, sustentado en el enfoque basado en el riesgo, no solo hubiera sido un criterio mucho más acorde sino que probablemente hubiera favorecido una gestión de la prevención del blanqueo de capitales mucho más eficaz en términos globales. Creo, sinceramente, que en este aspecto podemos hablar de una oportunidad perdida.”, señala.

 

Para este experto en prevención de blanqueo de capitales llama la atención la Disposición Adicional Tercera por la que se habilita al Agencia Estatal de Administración Tributaria a acceder a la información que dispongan los sujetos obligados como consecuencia de las obligaciones de diligencia debida, derivadas de la ley 10/2010, “lo que significa que cualquier sujeto obligado podrá ser requerido por la Agencia Tributaria para que aporte toda la información de sus clientes que haya recabado para el cumplimiento de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales. Una vez más, se nos hace patente la creciente conexión establecida por la Administración entre fraude fiscal y prevención de blanqueo de capitales en un aspecto que también - seguramente- generará polémica.”

 

La detallada regulación del fichero de titularidades financieras es otro de los aspectos relevantes del Reglamento. “ Este instrumento, considerado una de las piezas claves del sistema legal en la lucha contra el blanqueo de capitales, no tiene todavía fecha para su puesta en marcha. El Real Decreto publicado recoge algunas de las sugerencias que la Fiscalía General del Estado hacía a través de su informe preceptivo previo a la aprobación del Reglamento”, recalca.

Ofrece seguridad jurídica razonable
 

Fernando Mínguez, socio de Cuatrecasas, Goncalves & Pereira, considera que la dilación de cuatro años entre la Ley que regula esta actividad y el Reglamento, recientemente aprobado no se justifica al final con el texto logrado :” La norma final que se la diseñado no justifica este retraso de cuatro años. No es tan novedosa, extensa y completa como se pudiera pensar al principio.” Desde su punto de vista el mencionado Reglamento si ofrece la seguridad jurídica que buscaban sujetos obligados, asesores jurídicos y el resto de operadores del sector “ 


Podemos hablar que este Reglamento ofrece razonable seguridad jurídica, lo que no hace es adaptarse a los deseos de los sujetos obligados que es otra cosa diferente.” Para este letrado da la sensación que estos sujetos buscan de precisión muy alto que les permita a ciencia a cierta lo que tienen que hacer en todo momento “ Creo que este planteamiento es diferente a la filosofía de la propia norma de prevención, que busca que en cada momento se haga lo razonable, sin ser un conjunto cerrado de obligaciones”, comenta.

 

Desde su punto de vista, es evidente, como señalan otros letrados “ que el desarrollo reglamentario es más duro que en otros países. Además de la conservación de documentos por espacio de diez años hay otros detalles importantes como “toda la normativa de prevención en nuestro país de blanqueo es más exigente que en otros países. Asi hay figuras solo españolas como la necesidad de un informe de un experto independiente, cuestión que no vemos en otras jurisdicciones o que la norma además de obligados españoles se pueda aplicar a personas jurídicas extranjeras que radican en nuestro país. Estamos hablando de una de las normas más exigentes del entorno”, aclara. 

 

Respecto a la coletilla “adoptar medidas adecuadas en función del riesgo “que surge en determinados momentos de este Reglamento, Mínguez señala que “ esta redacción tiene que ver con lo que hablábamos hace un momento, y es que considera que cada sujeto obligado debe tomar las medidas necesarias en función de su negocio. Creo que es coherente al planteamiento general de la norma”.

 

Para este letrado no podemos hablar que esta sea una norma en blanco como otros entrevistados han señalado en este reportaje “ El Reglamento contiene mucho más que unas indicaciones, lo que no contiene son catálogos cerrados. De ahí a decir que el sujeto obligado está en la indeterminación o indefensión absoluta hay un trecho importante”, comenta. Sobre los umbrales, una de las polémicas de este texto normativo señala que “ ha sido un acierto hacer esta división entre grandes empresas y aquellas que facturan menos de 2 millones y tienen diez empleados como mucho. Es más, debería ajustarse aún más sobre lo que se espera de cada sujeto obligado realmente. No todos los sujetos obligados son iguales; no tienen ni los mismos medios ni la misma relevancia o el propio nivel de riesgo estructural”, subraya. 

 

En opinión de Fernando Mínguez es lógico el criterio de proporcionalidad que introduce el Reglamento. Sobre las medidas de control que refleja el texto considera que son las adecuadas, “abarcan todo el ciclo de las operaciones desde el punto de vista de la normativa de prevención. Creo que se podrán implantar de forma flexible. Se trata de integrar estas medidas de prevención en sus procesos ordinarios en la medida que puedan las empresas”, subraya. Y es que un parte importante del trabajo de estos profesionales jurídicos está la formación y concienciación a sus clientes de la necesidad de adaptar este tipo de políticas preventivas en cuanto a la prevención de una lacra como es el blanqueo de capitales. “ Debemos explicarles que las normas tienen una lógica y un sentido en su cumplimiento”. Desde su punto de vista no es una norma de alto coste de cumplimiento. “Muchas de las cuestiones ya estaban en la doctina del SEPBLAC en estos cuatro años”, afirma.

Un Reglamento muy esperado

 

En opinión de Miquel Fortuny, socio director deFortunylegal “ya tenemos nuevo Reglamento de Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo (PBC-FT). No obstante, han tenido que transcurrir 4 años justos desde la publicación de la Ley 10/2010 de PBC-FT a finales de Abril del 2010, así como diversos borradores y promesas de promulgación normativa reiteradamente aplazadas”, indica

 

La primera valoración que realia es precisamente esa dilación excesiva en publicar un Reglamento que, además de esperado, mantenía en vilo a los sujetos obligados. “ Había necesidad de saber cómo se acabaría modulando y concretando las importantes obligaciones establecidas por la Ley, atendiendo especialmente al principio de proporcionalidad y dimensión de los sujetos obligados”, apunta.

 

En segundo término, “hemos de hacer referencia al principio metodológico que deberán aplicar los sujetos obligados: enfoque basado u orientado en el riesgo. Dicho principio, diversas veces esgrimido en el texto del nuevo Reglamento, es fruto de las nuevas Recomendaciones del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional)”, señala. En este sentido, para el desarrollo de una correcta diligencia debida, se deberá efectuar una “adecuada” evaluación de riesgos.

 

Para Fortuny llama la atención que el texto del Real Decreto reproduce de forma reiterada la necesidad de adoptar “medidas adecuadas” siempre en función del riesgo. “En algunos supuestos específicos, el Reglamento define alguna de tales medidas, pero en la gran mayoría de casos no; y al hilo de esta cuestión es lícito plantear ¿qué se entiende por medidas adecuadas? Lo cual nos lleva a pensar que podamos estar delante de una “norma en blanco”, con dos consecuencias muy claras: inseguridad jurídica para el sujeto obligado, y discrecionalidad para la Administración que debe tutelar y supervisar esta materia”, subraya.

 

En su opinión, otra de las cuestiones que contempla el nuevo Reglamento es la concreción de las medidas de control interno impuestas a los sujetos obligados (aprobar y adoptar políticas y procedimientos de PBC, designar representante ante el SEPBLAC –Servicio Ejecutivo para la Prevención del Blanqueo de Capitales -, constituir un Órgano de Control Interno, pasar anualmente un examen por un experto externo, formación continuada, …); así como la polémica de eximir del cumplimiento de éstas medidas a aquellos sujetos obligados que ocupen a menos de 10 personas y 2 M€ de facturación o balance general anual.

 

“A nuestro entender, esta dispensa para los “sujetos pequeños” puede resultar más aparente que substancial, puesto que, aún cuando se les libera de aspectos procedimentales o documentales, en el fondo deben de cumplir con el rigor legal de la diligencia debida y, tal como decíamos al inicio, aplicar un enfoque basado en el riesgo, aunque el Reglamento presente alguna contradicción en este sentido (art. 32 RD 304/2014, en relación con el art. 31.1 del mismo texto)”, explica.

 

Y finalmente, Miquel Fortuy se refiere a la siempre criticable decisión de establece el “corte” entre pequeños y grandes (+/- 10 empleados y +/- 2M€ de negocio). Con opiniones contrapuestas entre miembros de la doctrina y expertos en la materia, en este aspecto, quizás, la norma debería haber segmentado por tipología de sujeto obligado. “ Es este sentido estaremos de acuerdo en pensar que no es lo mismo un bufete de 9 abogados-fiscalistas, que una galería de arte o una joyería de esos mismos empleados; ambos son sujetos obligados de la Prevención del Blanqueo de Capitales, pero con un muy diferente perfil de riesgo”, finaliza.

El Reglamento mejora el caos existente anterior
 

Juan Palomino es abogado del departamento de Penal Económico y Corporate Compliance de Pérez-Llorcajustifica el retraso en la gestación de este Reglamento por varios motivos “ Se sabía que iba a ver unas Recomendaciones del GAFI en el 2012 y por eso se pretendía adaptarse a ese entorno más general. Otra razón de la demora es que hubo un cambio de Gobierno en nuestro país así como seguir la tramitación de la Directiva Comunitaria sobre estos temas que al final sigue siendo una propuesta”, recalca. Bajo su punto de vista esta aprobación pone coto a muchos parches legislativos puestos con anterioridad. “ Había mucha incertidumbre de cómo se iba a aplicar la norma con lo cual la llegada del Reglamento ha sido una buena noticia y mejora la situación que existía”, subraya. Y es que la norma anterior databa ni más ni menos de 1995.

 

Respecto a las medidas aprobadas en el Reglamento que tienen que cumplir los sujetos obligados Palomino asegura que “a lo largo de los diferentes borradores que hemos ido viendo se han ido quedando cosas por el camino.” Y nos menciona el tema de los umbrales “ se deja claro que hay diversas formas de cumplir las obligaciones. Creo que la aplicación de los umbrales pueden despertar dudas en su aplicación , no olvidemos que la norma inspira enfoque al riesgo de blanqueo”.

 

Con el Reglamento se clarifica algo más quien es el sujeto obligado aunque ya venía cumpliendo esas obligaciones antes de su aprobación “ En su opinión los umbrales se han diseñado en función de los recursos de las empresas “ de esa forma las obligaciones son ahora diferentes en función de esos recursos y es lógico que así sea”; comenta. Y advierta que hay también umbrales por arriba “ se pide a determinadas empresas que tengan unidad especializada, que sea exclusiva con un número de personas dedicadas a ello”, explica.

 

Desde su punto de vista uno de los temas que más le llaman la atención y que se ha mantenido en todos los borradores tiene que ver con la obligación de comprobar la actividad del cliente “para este cometido se habla incluso de la posibilidad de que realicen visitas a las oficinas de esos clientes para comprobar que esa actividad de la que hablan es realmente cierta”, subraya. Para Palomino esta medida es excesiva y es un paso más intervencionista de tal manera que se quieren convertir a las empresas en policía.

 

A Juan Palomino no se le escapa que nuestro país es uno de los hot spot, o lugares calientes donde el blanqueo de capitales tiene más arraigo. Eso ha hecho, a su juicio que esta normativa sea más dura que en otros países de nuestro entorno. “Clientes que tenemos en otros países asi nos lo indican, es el caso del plazo de conservación de documentos que el Reglamento fija en diez años y en países como Reino Unido es solo de seis. Este es el motivo que nuestro legislador vaya más allá en este tipo de temas”, finaliza. Y apunta al final que la norma aprobada no te dice si lo estás haciendo bien o no el cumplimiento con lo cual no queda claro si ese sujeto obligado está haciendo lo que se le pide jurídicamente. “No tenía sentido desarrollar una norma del 2010 con un Reglamento de 1995”, recuerda.

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